LA CONTRACTUALISATION
DES REGLES DE PROCEDURE : 
Les règles de procédure sont-elles solubles dans le contrat ?
 

 
Introduction par Monsieur Stéphane LATASTE
Avocat au Barreau de PARIS, AMCO,
Président de l’Association DROIT ET PROCEDURE

 ETAT DES LIEUX
Par Monsieur Loïc CADIET,
Professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne – Université Panthéon-Sorbonne Paris I,
Directeur du Département de recherche sur la justice et le procès (Institut André Tunc),
Membre de l’Institut Universitaire de France.

 
L’AMÉNAGEMENT DES RÈGLES DE PREUVE
par Monsieur Sébastien REGNAULT, Avocat au Barreau de PARIS.

 LA CONDUITE DU PROCÈS
par Monsieur Antoine KIRRY, Avocat au Barreau de PARIS.

 LES RÈGLES DE FOND
par Monsieur Sébastien REGNAULT, Avocat au Barreau de PARIS.

 LA SANCTION DES ACCORDS PROCESSUELS 
par Monsieur le Professeur Loïc CADIET.

INTRODUCTION

  

En guise d’introduction et avant de vous présenter les intervenants de cette réunion, 

je voudrais essayer de brièvement cerner le sujet dont nous allons nous entretenir en passant en revue, en particulier, tout ce dont nous ne parlerons pas ce soir.

La question qui nous préoccupe est de savoir si l’on peut considérer, dans un pays dans lequel la justice est rendue au nom du peuple, à partir de lois appliquées par des juridictions étatiques, s’il y a une place pour la contractualisation des règles de procédure ?

On sait qu’une large place est donnée, aux côtés des juridictions étatiques, aux formations arbitrales, aux médiateurs et autres conciliateurs, qui concourent, eux-aussi, à leur manière, le plus souvent à la suite d’un accord « contractuel » des parties, à « l’œuvre de justice ».

Mais il n’a échappé à personne que la sentence arbitrale, la médiation, l’accord trouvé entre les parties par l’entremise du conciliateur, ne valent qu’après qu’un juge étatique leur ait donné « force exécutoire ».

Certes, le mouvement se développe de procédures de négociations contractuelles d’un côté, et d’un ordre juridique supra-étatique de l’autre (lorsque les litiges prennent une dimension transnationale), mais l’Etat reste l’arbitre suprême puisque sans lui, aucune des décisions rendues par les uns ou les autres ne peut être exécutée en France.

Le professeur Cadiet a eu l’occasion d’expliquer l’ambivalence de la notion de « justice contractuelle » qui est tout à la fois la justice dans le contrat et la justice par le contrat.

La justice dans le contrat part du postulat qu’un contrat est nécessairement juste puisqu’il a été accepté librement par les parties,

mais nous savons tous que les parties ne sont pas nécessairement « à égalité », et c’est la raison pour laquelle le législateur intervient régulièrement pour protéger la partie la plus faible dans les domaines les plus criants (contrat de travail, consommation, etc.) et que le juge intervient, a posteriori, pour rétablir l’équilibre entre les parties, en tant que de besoin.

Il est toutefois possible, lorsque les parties sont a priori à égalité (par exemple dans le droit des affaires) de faire en sorte que le juge respecte la loi contractuelle même s’il peut toujours s’en affranchir ponctuellement, voire… radicalement.

Il ne viendrait en effet à l’idée de personne de contester que le juge puisse toujours remettre en cause les prévisions contractuelles, dès lors qu’une des parties les conteste : l’autonomie de la volonté ne saurait faire obstacle à « l’œuvre de justice ».

Le juge corrige les excès que, dans un mouvement trop libéral, les parties ont pu commettre au moment où elles ont formé leur contrat.

*

On sait par ailleurs que le contrat peut dicter, en lui-même, la voie de résolution d’un litige : ce sera par le compromis d’arbitrage (qui aboutira à une sentence) ou par la transaction.

De manière plus « marquante » (si l’on peut dire) les « MARC » ou « MARL » (les « modes alternatifs de règlement des conflits ou des litiges ») se développent, face à l’impuissance des juridictions étatiques à gérer les flux, créant un mouvement vers un ordre juridique « négocié », comme alternative à l’ordre juridique « imposé » traditionnel.

Rapide, pas toujours moins onéreuse (loin s’en faut) que la justice traditionnelle, la justice « conventionnelle » a le mérite de la souplesse : moins violente, moins tranchée, la conciliation, la médiation, l’arbitrage, ont de beaux jours devant eux.

Mais, en réalité, ces modes alternatifs des litiges ne concernent pas le débat que nous allons avoir aujourd’hui.

Non, ce qui nous intéresse ce soir, c’est la justice contractuelle au sens où le contrat entend interférer dans les modalités de la justice étatique, au sens d’une justice « prévue », « anticipée » par le contrat, qu’il s’agisse de déterminer les règles du droit qui seront applicables, ou les règles de la procédure qui seront suivies, pour essayer d’enfermer le juge dans un certain schéma de règles.

Pour reprendre l’expression du professeur Cadiet, la justice conventionnelle se veut « curative » : elle a pour objet la solution d’un litige, le règlement d’un différend.

Cette hypothèse, qui, en fait, a toujours connu des manifestations, est à la fois naturelle et problématique.

Dans le procès civil, le principe du dispositif fait du procès « la chose des parties », ce qui désigne le contrat comme l’outil même de « gestion », par les parties (en litige), de leur chose.

Toutefois, une première difficulté peut venir de la différence entre le contrat relatif au procès que l’on conclut avant la naissance du litige (lors de la formation d’un contrat organisant telle opération économique ou personnelle) et le contrat relatif au procès que l’on conclut après que soit né le litige, sur la procédure duquel les parties entendent interférer par leur accord de volontés :

ne doit-on pas considérer avec prudence, sinon avec suspicion, l’aménagement de la procédure opéré alors qu’aucun litige n’existe, fût-ce potentiellement ?

La deuxième difficulté, la plus importante, vient de ce que, si le procès est « la chose des parties » - en matière civile - pour autant, la justice, elle, n’est pas la chose des parties.

Elle ne l’est d’ailleurs jamais, même en arbitrage : le seul règlement purement conventionnel d’un litige est la transaction, à condition - seulement - que les droits soient disponibles et que l’acte soit réellement transactionnel (présence de concessions réciproques, tout particulièrement) :

la justice étatique n’étant pas la chose des parties, jusqu’où le contrat peut-il néanmoins en déterminer le cours ?

La question fondamentale est donc, semble t-il, celle de savoir comment doit-on et peut-on concilier le fait que le procès civil est la chose des parties et le fait que la justice étatique – dans l’intérêt des mêmes parties, comme dans l’intérêt de la Société – n’est pas sous les ordres des plaideurs ?

S’il s’agit uniquement de désigner le juge territorialement compétent, voire, dans certains cas, de faire une entorse à la règle d’attribution de compétence pour alléger le processus judiciaire (dire que, nonobstant le montant de l’intérêt du litige, l’affaire sera portée devant un tribunal d’instance alors qu’elle relèverait d’un tribunal de grande instance) cela ne pose pas de difficulté dès lors que les règles de procédure seront celles de notre code de procédure.

Mais sommes-nous sûrs que l’équilibre entre les parties sera préservé lorsque l’on prévoit, dès la conclusion du contrat, qu’en cas de litige, le juge français devra appliquer une loi étrangère (situation fort classique, au demeurant, dans les contrats internationaux) voire, de manière plus problématique, d’autres règles de procédure que celles applicables devant nos juridictions ?

On imaginerait mal qu’une fois le tribunal saisi, on puisse dire au juge : « Les parties se sont mises d’accord : les règles du code de procédure civile ne s’appliqueront pas, elles débattront librement, dans les termes qui leur conviennent, du principe du procès, mais en revanche, vous devrez rendre votre décision dans un délai de six mois maximum » : c’est évidemment impensable !

Si les parties voulaient recourir à une telle extrémité, elles ne pourraient le faire que par la voie du compromis et à la condition de trouver des arbitres qui accepteraient de le mettre en œuvre dans ces termes (ce qui est peu probable).

La vérité est que devant les juridictions étatiques, les principes directeurs du procès s’appliquent parce que ces principes, d’ordre public, tendent à un procès équitable.

*

Depuis le Code Napoléon, même les modes alternatifs de règlement des conflits sont soumis à des conditions de forme et à des conditions de fond draconiennes :

condition de forme : la nécessité d’un écrit ;

conditions de fond :

1) la libre disposition des droits litigieux,

2) des concessions réellement réciproques et, la plupart du temps,

3) l’existence d’un contentieux,

 ce qui exclut qu’on puisse fixer ces règles « avant tout procès », avant que le litige soit né.

Mais en plus de ces garanties, des garanties procédurales s’imposent, destinées à assurer un traitement équitable des parties.

Car, par delà l’équité, c’est la loyauté qui doit être assurée, la loyauté étant un moyen d’atteindre la justice.

La loyauté doit se trouver lors de la conclusion du contrat, mais on doit la retrouver dans la contestation du contrat : dès lors qu’un juge entre en scène, il doit, en qualité de tiers au litige, assurer la loyauté du processus de justice.

Tiers par rapport aux parties, le juge (mais aussi l’arbitre, le conciliateur ou le médiateur) qui va intervenir dans le règlement de leur litige doit être indépendant et impartial ; ce n’est qu’à ce double titre qu’il pourra faire respecter l’égalité des armes entre les parties et veiller ainsi à la loyauté du processus de justice.

*

A l’autre bout du spectre, au dessus de la justice étatique, on trouve la justice internationale.

Nous avons tous appris, sur les bancs de la faculté, qu’en droit international privé, la procédure relève de la lex fori, c'est-à-dire de la loi du juge saisi : chaque État a une compétence exclusive pour déterminer l’organisation interne de la justice, et fixer les principes directeurs du procès sur son territoire.

Pourtant, ce principe n’est pas absolu.

Comme Sébastien Regnault l’expliquera tout à l’heure, certains modes de preuve relèvent de la loi applicable au fond du litige, même si l’administration judiciaire de la preuve, reste soumise à la loi du for.

Or, nous avons vu que les parties peuvent contractuellement demander au juge de faire application d’une loi étrangère.

L’européanisation des procédures tend par ailleurs à unifier la procédure d’un pays à l’autre, quel que soit le juge saisi d’un litige international : la procédure civile des différents pays de l’Union a pris un tournant d’harmonisation, imparfait, mais en mouvement.

Au-delà de l’Europe, des projets très avancés de règles transnationales de procédure civile sont en cours d’élaboration qui tendent à créer un corpus de règles pour déterminer les principes directeurs fondamentaux de tout procès transnational.

Mais là n’est pas non plus le problème qui nous préoccupe aujourd’hui qui est de savoir dans quelle mesure les parties peuvent, à l’avance, décider de la manière dont elles vont résoudre les litiges qui vont naître du contrat auquel elles concourent.

*

Nous abordons en fait la question des clauses de différends, qui permettent aux parties au contrat de prévoir, à l’avance, soit de recourir à l’arbitrage, soit d’aménager le contentieux judiciaire qui pourrait naître entre elles.

Prévoir de telles clauses, c’est prendre de front l’article 12 du CPC qui dispose qu’il appartient au juge de trancher le litige qui lui est soumis « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ».

Mais c’est aussi prendre conscience que dans certaines matières, comme le droit des affaires, les relations entre les parties sont de plus en plus complexes, étendues dans le temps ou dans l’espace, et portent sur des enjeux parfois considérables.

Le professeur Mousseron avait parlé, au sujet des clauses de différends de « la gestion des risques contractuels ».

Si gouverner c’est prévoir, prévoir un litige c’est essayer de l’éviter ou, à défaut, d’en baliser les contours et le développement.

Ces clauses peuvent porter sur la prescription, sur l’expertise, sur la révélation d’une instance à l’initiative d’un tiers, sur la participation à une instance, sur la prise en charge des frais nés de l’instance, mais peuvent aussi porter sur la compétence, qu’elle soit territoriale ou ratione materiae.

La question qui vient immédiatement à l’esprit au sujet de ces clauses de différends est de savoir si elles seront valables puisque le litige n’est pas encore né au moment où elles sont rédigées.

Deuxième difficulté : autant on peut admettre que les parties envisagent de renoncer à tout ou partie de l’action judiciaire, autant on peut être choqué de ce qu’elles prétendent « aménager » l’action en justice, ce qui suppose une appropriation du service public de la justice dont les règles d’organisation et de fonctionnement ont un caractère d’ordre public auquel il n’est a priori pas possible de déroger.

Autre contradiction : comment concilier ce caractère d’ordre public avec le principe selon lequel le procès est « la chose des parties » ?

Puisque les parties peuvent décider de mettre en œuvre ou non un procès, puisqu’elles peuvent décider de mettre fin à l’instance à tout moment, pourquoi ne pourraient-elles pas décider d’influer sur le cours de la procédure ?

D’ailleurs, on connaît la pratique des requêtes conjointes, des contrats judiciaires et des jugements convenus, sans parler du contrat de procédure que les parties concluent avec le juge, par l’intermédiaire de leurs représentants.

Comme Sébastien Regnault l’expliquera, l’office du juge peut être aménagé conventionnellement par les parties, comme prévu aux alinéas 3 et 4 du même article 12 du CPC qui évoquent pour le premier l’interdiction faite au juge de changer « la dénomination ou le fondement juridique » qui découle de l’accord exprès des parties,

ou qui évoquent, pour l’alinéa 4, une fois le litige né, la mission que les parties peuvent donner au juge de statuer comme amiable compositeur (sous réserve d’appel… à moins qu’elles n’y aient renoncé…).

Mais pour que ces clauses de différends soient valables, il faut que les parties aient la libre disposition des droits litigieux et que leur accord soit exprès.

*

La présence du juge dans ce processus contractuel va dresser un obstacle de taille : si l’accord des parties porte sur la manière de gérer l’instance, leur accord ne s’imposera pas au juge.

Il ne va pouvoir être mis en œuvre que si le juge y consent.

On sait en effet que par application de l’article 3 du CPC, le juge « veille au bon déroulement de l’instance » dans le cadre du service public de la justice et que si le procès est « la chose des parties », le juge, lui, n’est pas la chose des parties.

En bref, si les parties peuvent effectivement obtenir le retrait du rôle d’une affaire pour poursuivre des pourparlers transactionnels en cours d’instance, elles ne pourront certainement pas prévoir à leur contrat la mise en œuvre d’un corpus de règles de procédure, fussent-elles simplifiées, et exiger du juge leur mise en œuvre : le juge seul décidera ou non d’appliquer les règles qui lui seront proposées, telles que les auront envisagées les parties.

C’est ainsi que le juge peut rejeter une requête conjointe s’il estime qu’elle n’est pas conforme aux prescriptions légales, ou à l’intérêt d’une des parties.

De la même manière, il peut refuser de donner force exécutoire à une transaction au motif qu’il n’y a pas de concessions réciproques…

Car, plus généralement, l’action en justice relève d’une liberté publique : celle d’ester en justice et à ce titre, elle est « hors commerce » : il appartient au juge d’y veiller.

*

Plus particulière est la question, qui sera évoquée tout à l’heure, de la « clause d’expertise », qu’on appelle aussi « clause d’expert neutre », aux termes de laquelle les parties s’entendent à l’avance sur la nomination d’un expert technique.

Cet expert technique pourra être désigné pour intervenir au fur et à mesure de l’avancement du contrat (pour en surveiller la bonne exécution, ou bien au contraire, pour en évaluer les difficultés et essayer de les résoudre), ou une fois né le litige entre les parties.

Ceux qui pratiquent l’arbitrage CCI connaissent le recours à ce type d’experts institutionnels et, semble t’il, s’en félicitent.

La question qui se pose est de savoir si l’on peut imposer au juge étatique (par exemple en référé), la désignation d’un expert sur lequel les parties se seraient entendues dès l’origine de leur contrat, donc bien avant que soit né le litige.

Si le procès est la chose des parties, on ne voit pas pourquoi le juge s’opposerait au choix des parties de tel ou tel expert.

Il semblerait qu’à Paris, en tous cas, la mise en œuvre d’une telle clause n’aille pas sans difficulté : l’imperium du juge s’y opposerait.

C’est ce que nous verrons lors de l’exposé qui va suivre.

*

Pour en revenir à la question plus générale de la contractualisation de la procédure, on doit à ce stade retenir que la liberté contractuelle n’est pas absolue puisque, dès lors qu’est mise en œuvre la justice en tant que service public, un ordre public judiciaire délimite la marge de manœuvre des parties.

Certes, on peut aménager le droit d’agir d’une partie dans le temps, en jouant sur les délais de prescription,

ou aménager une clause de compétence territoriale ou matérielle.

Sur ce point, l’ordre public n’est pas absolu.

Mais s’agissant des clauses relatives à l’instance, domaine dans lequel l’ordre public s’impose, la liberté des conventions n’est pas d’un grand secours :

le juge reste maître de la direction de la procédure en vertu de l’article 3 du CPC précité.

On peut donc dire que tant que l’instance n’est pas née, les clauses contractuelles relatives à une instance à naître ne seront valables que si elles ne portent pas atteinte au principe de direction du procès par le juge.

C’est pour cela qu’en pratique, ce que les parties essaient d’inclure dans leur contrat au sujet de l’instance, est, soit une clause de coopération des parties, soit une clause qui tend à imputer par avance la charge du coût du procès à la partie perdante.

Enfin, cela a déjà été évoqué, il existe des clauses relatives à la preuve, plus précisément, à la charge de la preuve ou aux modes de preuve.

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Les clauses relatives à la coopération judiciaire des parties touchent à la révélation de l’existence d’un procès ou à l’intervention à une procédure.

Pour donner un exemple simple, le titulaire d’une licence de brevet devra prévenir l’inventeur qui lui a concédé ses droits, de tout procès en contrefaçon.

Inversement, une clause de concours à l’instance fera obligation au cocontractant d’intervenir volontairement à une instance en cours voire, l’obligera à assumer la direction du procès : l’inventeur s’engage à intervenir aux côtés du licencié de son brevet et à mener le procès pour assurer leur défense commune.

Enfin, la clause relative au coût du procès ou à la « dette judiciaire » permet de palier les insuffisances des articles 695 à 700 du CPC, et de contraindre la partie perdante d’un procès à venir, à en assumer l’entière charge.

On le voit donc, le champ d’investigation peut paraître vaste et complexe, ou, au contraire, étroit et très simple, tant l’ordre public limite la marge de manœuvre des parties.

*

Il restera, et là n’est pas la moindre des difficultés, à s’interroger sur les sanctions à appliquer en cas de méconnaissance d’une stipulation contractuelle aménageant (licitement) tel ou tel aspect de la procédure.

Cet aménagement confère t’il à la stipulation considérée une position équivalente à la règle procédurale qu’elle complète ou à laquelle elle se substitue ?

Il ne serait pas illogique de l’admettre ce qui, par parenthèse, conduirait à reconsidérer le droit du procès civil à l’aune du supplétif et de l’impératif : la sanction contractuelle s’appliquerait aux parties au contrat de procédure tandis que la sanction (réglementaire) du code de procédure civile s’appliquerait aux autres acteurs du procès, non parties au contrat.

Toutefois, ne convient-il pas de considérer aussi ces stipulations, au temps de leur sanction, en tant que produit d’un accord de volontés – en tant que norme contractuelle – afin de les soumettre, en cas d’inexécution, à la batterie habituelle des sanctions de la méconnaissance d’un contrat ?

La difficulté pourrait venir, notamment, de ce que l’auteur de la méconnaissance n’est pas nécessairement une partie à l’acte considéré, mais le juge ou tel autre acteur du procès, concerné par l’aménagement conventionnel de telle ou telle règle procédurale : il semble difficile de les soumettre à la sanction contractuelle, ce qui n’aurait pas beaucoup de sens à leur égard (imagine t’on de condamner le juge qui violerait telle stipulation de procédure, au paiement de dommages-intérêts ?).

Faut-il donc réserver cette sanction aux parties, en soumettant les autres aux sanctions habituelles du code de procédure civile ?

Ou bien faut-il anéantir, à l’égard de tous, l’aménagement conventionnel de la procédure en cas de violation de ce que le contrat a prévu à cet égard, pour revenir au régime réglementaire ?

A moins de traiter, à l’égard de tous, cette norme contractuelle comme une véritable règle de droit, en neutralisant, à due concurrence, les sanctions habituelles de la transgression contractuelle …

On voit là que le « choc » entre contrat et procédure trouve sa pleine mesure à l’heure de la sanction, qui, comme souvent en droit, est « l’heure de vérité ».

Le chantier est donc immense et il fallait bien un expert du niveau du professeur Cadiet pour nous proposer un premier éclaircissement, à propos d’une question, à tous égards, aussi cruciale.

*

Je vais donc lui passer la parole pour lui demander, tout d’abord, de brosser un état des lieux plus précis des accords relatifs au litige à naître,

avant de passer la parole à notre confrère Sébastien Regnault qui traitera de l’aménagement des règles de preuve.

Lui succèdera notre confrère Antoine Kirry, qui évoquera la conduite du procès.

Sébastien Regnault reprendra la parole pour évoquer les règles de fond,

et Monsieur le professeur Cadiet évoquera les sanctions d’un point de vue procédural, mais uniquement à propos des accords relatifs, cette fois, au litige né,

sauf à évoquer, bien sûr, les questions communes de définition, en tant qu’elles éclairent la question des sanctions.

S’il nous reste un peu de temps, nous tenterons de répondre à quelques questions mais nous devrons impérativement avoir libéré cette salle à 19h30 ;

permettez-moi enfin de vous présenter :

le professeur Loïc Cadiet : professeur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne, directeur du « Département de Recherche sur la justice et le procès » à l’Institut André Tunc, membre de l’Institut Universitaire de France,

Antoine Kirry, qui est avocat au Barreau de Paris depuis 1983, et qui exerce comme associé au sein du cabinet Debevoise et Plimpton ; membre du conseil d’administration de Droit et Procédure, c’est un praticien habitué des contrats et contentieux internationaux,

enfin, Sébastien Regnault, qui est, lui aussi, membre du conseil d’administration de Droit et Procédure, exerce à Paris au sein du cabinet qui porte son nom ; il a prêté serment en 1996 et pratique le droit de la distribution et les baux commerciaux au sens large.

Monsieur le professeur, vous avez la parole…
  

Stéphane LATASTE
Président de DROIT ET PROCEDURE